Toezicht overheid en handhaving

Dezeextra bescherming is niet noodzakelijk indien de overtreder zelf de publiciteitzoekt of openbaarmaking is overeengekomen. Uit jurisprudentie van het EHRM blijkt dat onder omstandigheden verklaringendie voorafgaand aan de «criminal charge» op grond van een plichttot informatieverstrekking zijn afgelegd, niet mogen worden gebruikt voorbewijs van een overtreding waarop een boete staat. In dit wetsvoorstel worden de woorden overtreding en overtreder gebruikt.Met deze terminologie wordt aangesloten bij de gebruikte termen van de Vierdetranche van de Awb.

• Daarnaast bestaat er in het civiele recht de mogelijkheidvoor consumentenorganisaties om zelf hun recht te halen – het collectieveactierecht.
• De noodbevoegdheden mag de DSC alleen inzetten als de overige bevoegdheden geen soelaas bieden.
• Deze kunnen in hetNederlandse rechtsstelsel effectief alleen bestuursrechtelijk worden ingevuld.De ambtenaren werkzaam bij de ConsumentenAutoriteit zijn bij gebruikmakingvan de toezichtsbevoegdheden gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijkbestuur, al dan niet gecodificeerd in de Awb.
• Deze bevoegdheidzal echter voortvloeien uit de reeds bestaande bepalingen in de bijzonderewetgeving.
• De fundamentele vraag die dat doet rijzen is of het bestaande rechtsstelsel daarop is ingesteld en of en hoe met de geschetste ‘open normen’ kan en moet worden omgegaan.

Boetes en Sancties door de Autoriteit Persoonsgegevens

Er is voor gekozen om deze bevoegde autoriteiten aan te wijzen in ditwetsvoorstel en niet in de bijzondere wetten. De reden is dat op deze wijzede bepalingen van de verordening die implementatie behoeven in éénwet zijn te vinden en niet verspreid in verschillende wetten. Daarbij is welde keuze gemaakt het eigen toezichts- en handhavingsregime zoveel mogelijkvan overeenkomstige toepassing te verklaren. Zo is het eigen boeteregime telkensvan toepassing verklaard op intracommunautaire inbreuken voor zover het inbreukenbetreft op het consumenten-acquis zoals geïmplementeerd in het Nederlandserecht.

Beleid & regelgeving

De zaak had betrekking op een verschillende uitlegging van de jurisprudentie van het EHRM door de Nederlandse regering en De Legé. Er heerste veel onduidelijkheid over de correcte interpretatie van en de verhouding tussen de zaken Funke, Saunders, J.B. De Zwitserse belastingdienst had niet een abstract, maar een concreet vermoeden van belastingontduiking. Voerde aan dat hij de documenten niet kon aanleveren omdat deze inmiddels vernietigd waren of bij derden gedeponeerd waren, met name banken die niet verplicht waren om de documenten te overhandigen. Niet aan de verplichting had voldaan om documenten te overleggen, legde ze hem maar liefst vier boetes op.

Een uitzondering geldt voor het binnentreden van een woning zonder toestemming van de bewoner. Voor de bevoegdheid om een woning zonder toestemming van de bewoner binnen te treden zal steeds (volgens artikel 12, eerste lid van de Grondwet) een grondslag moeten bestaan in een bijzondere wet. De bevoegdheid tot het betreden van plaatsen houdt niet het doorzoeken van die plaatsen in. De Algemene wet bestuursrecht geeft toezichthouders dus niet de bevoegdheid om willekeurig kasten, laden en andere bergplaatsen te openen.

Het moet daarbij welgaan om een intracommunautaire inbreuk die betrekking heeft op een financiëleactiviteit of dienst. Ook geldt als beperking dat het niet mag gaan om voorschriftendie op grond van de financiële toezichtswetgeving door de Stichting AutoriteitFinanciële Markten kunnen worden gehandhaafd. Om te voorkomen dat er strijd ontstaat met de definities uit de onderliggendewetgeving, is er geen definitie van «consument» in het wetsvoorstelopgenomen. In de materiële normen waarop de ConsumentenAutoriteit toezichthoudt, is het begrip «consument» immers niet eenvormig gedefinieerd.Zo is bij consumentenkoop (artikel 5, boek 7 van het BW) consument gedefinieerdals een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroepof bedrijf. De artikelen 233 boek 6 en 234 boek 6 van het BW (betreffendealgemene voorwaarden) beschermen gebruikers. Zij zal gebruik kunnen maken van haar bevoegdheden indien de normjegens de groep die de norm beoogt te beschermen is overtreden en de overtredingvalt binnen de definitie van inbreuk of intracommunautaire inbreuk van ditwetsvoorstel.

Temeer nu de energiemarkt eenmarkt in transitie is waarin extra aandacht moet worden besteed aan de positievan de consument en de klein zakelijk-verbruiker. De regering deelt deze opvattingen zal er daarom op toezien dat, mocht er van overheveling sprake zijn, ergeen «gat» valt tussen de ConsumentenAutoriteit en de NMa. De missie van de ODCA is het handhaven van consumentenregels en het borgenvan de belangen van consumenten. De OCDA kan via de civiele rechter nalevingvan de hiervoor genoemde wetgeving afdwingen. Hierbij bepaalt de bevoegde autoriteitwelke handhavingsmaatregelen worden genomen om de beëindiging of hetverbod van de intracommunautaire inbreuk op evenredige, doelmatige en doeltreffendewijze te bewerkstelligen. In de Algemene wet bestuursrecht verschillende bevoegdheden van de overheid voor de aanpak van overtredingen van voorschriften die zij uitvoeren.

In een recente achtergrondstudie over «Toezicht op markten»stelt de Algemene Rekenkamer dat toezichthouders niet alleen aan hun ministermoeten verantwoorden hoe zij hun publieke taak uitvoeren.1 Dit moet ook transparant zijn voor andere belanghebbenden en voorde samenleving als geheel. Ook de «Visie op markttoezicht» vande regering benadrukt het belang van communicatie met het veld voor de effectiviteitvan de markttoezichthouders.2 Het is zonder meervan belang dat de betrokken toezichthouders belanghebbenden – consumentenorganisaties énvertegenwoordigers van bedrijven – consulteren. De Algemene Rekenkamermeent dat uit oogpunt van «good governance» markttoezichthouders3 hun stakeholders moeten raadplegen over zowel het voorgenomenals het gerealiseerde beleid. Het wetsvoorstel versterkt die «good governance»met de instelling van een maatschappelijk overleg.

De Algemene wet bestuursrecht:

Ook aansluiting op dit Systeem Vennoot – waarop ook politie/OM,Belastingdienst, AFM en de NMa zijn aangesloten – voorkomt het dubbelbevragen van bedrijven. Het voorgaande is ook van belang in verband met de vereisten die voortvloeienuit het legaliteitsbeginsel, zoals dat geacht wordt besloten te liggen inartikel 7 EVRM. Dat beginsel houdt onder meer in dat sprake moet zijn vaneen kenbare, nauwkeurige, duidelijke en ondubbelzinnig geformuleerde delictsomschrijvingop basis waarvan personen hun gedrag kunnen afstemmen.

• Het moet daarbij welgaan om een intracommunautaire inbreuk die betrekking heeft op een financiëleactiviteit of dienst.
• Met betrekking tot de bestuurlijke boete wordt in het wetsvoorstel Vierdetranche voorgeschreven, dat de wet een maximumboete moet bevatten; zie daarvoorartikel 2.15, waarin wordt aangesloten bij een geldboete van de vijfde categorie.Hiermee is een maximale boete per overtreding van € ,–mogelijk.
• De regels en bevoegdheden voor de handhaving van de openbare orde staan verspreid in onder andere de Gemeentewet, de Opiumwet en de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet Bibob).

Een overtreding waartegen de ConsumentenAutoriteit op grondvan de Wet handhaving consumentenbescherming zal kunnen optreden,zal in bepaalde gevallen ook een strafbaar feit op grond van het Wetboek vanStrafrecht kunnen opleveren. Als een overtreder zelf binnen deze twee weken de publiciteit zoekt aangaandede overtreding, dan is de ConsumentenAutoriteit niet langer gebonden aan deplicht tot zwijgen en kan tot publicatie worden overgegaan. Ook kan de ConsumentenAutoriteitdirect publiceren als dit is overeengekomen met de overtreder; hiervan zalsprake zijn bij een toezegging van de overtreder gecombineerd met het besluitvan de ConsumentenAutoriteit geen last onder dwangsom of bestuurlijke boeteop te leggen. Conform het wetsvoorstel Vierde tranche van de Awb is een maximumboetevoorgeschreven. In artikel 2.15 van het wetsvoorstel is daarbij aansluitinggezocht bij een geldboete van de vijfde categorie van artikel 23 van het Wetboekvan Strafrecht. Onder het huidige strafrechtelijke regime voor overtredingen vande Colportagewet en Prijzenwet geldt een maximumboete van de vierde boete(€ ) per overtreding.

Privacy en Informatiebeveiliging: Twee werelden, één doel

Zolang de nieuwe online wet voor kansspelen niet is ingevoerd blijft online gokken volgens de wet illegaal. Sommige online kansspelaanbieders, die veelal zijn gevestigd op belastingparadijzen als Malta, Guernsey of Curaçao, trekken zich niet zoveel aan van de Nederlandse wet en bieden online gokken gericht op de Nederlandse markt gewoon aan. Als de aanbieder aan het bovenstaande niet voldoet, en de inbreuk zorgt voor ernstige schade en een strafbaar feit vormt, dan kan de DSC de bevoegde gerechtelijke autoriteit vragen tot een tijdelijke beperking van de toegang tot de dienst (verbod). Dit geldt voor 4 weken met mogelijk verlenging en een maximum bepaald door de gerechtelijke instantie.

De ConsumentenAutoriteit start als onderdeel van het ministerie van EconomischeZaken. Aldus kan de organisatie onder directe aansturing van het kerndepartementen de minister vorm krijgen. Omdat gekozen is voor interne positionering vande toezichthouder binnen het ministerie van Economische Zaken, moet de functiescheidingtussen beleid en toezicht binnen het ministerie duidelijk zichtbaar wordenvormgegeven.

Het kan voorkomen dat zowel de ConsumentenAutoriteit als de andere overheidsinstantiedezelfde wettelijke begrippen kunnen uitleggen. Daarbij kan bijvoorbeeld wordengedacht aan artikel 26a, derde lid, van de Elektriciteitswet 1998 (hetgeende NMa kan uitleggen) en de artikelen 236 en 237 van boek 6 van het BW (hetgeende ConsumentenAutoriteit kan uitleggen). De ambtenaren en de andere personen hebben de bevoegdheden die uit dezeafdeling 5.2 van de Awb voortvloeien en zijn bij de uitoefening van hun bevoegdhedengebonden aan de wettelijke bepalingen. De artikelen 17 tot en met 21 van de richtlijn bevatten uiteenlopendebepalingen over sponsoring van programmaonderdelen van televisieuitzendingen,over reclamespots en telewinkelspots, alsmede over telewinkelen. Deze artikelenzijn voor de publieke omroep onder meer geïmplementeerd in de artikelen41a en 52a van de Mediawet en voor de commerciële omroep in de artikelen71e, 71f, 71g, 71j en 71k van de Mediawet.

Gebruiken van toezichtinformatie voor een opsporingsonderzoek

Bestuursrechtelijkehandhaving is alleen mogelijk bij een verzoek om wederzijdse bijstand dooreen buitenlandse bevoegde autoriteit. Artikel 2.7, derde lid, van het wetsvoorstelis van toepassing op bestuursrechtelijke handhaving door de ConsumentenAutoriteiten van overeenkomstige toepassing op bestuursrechtelijke handhaving door anderebevoegde autoriteiten. De bevoegde autoriteiten zijn voorts bevoegd om een bestuurlijke boeteen een last onder dwangsom op te leggen. Voor de hiertoe bevoegde bestuursorganenis eveneens aangehaakt bij de bijzondere wetgeving. Een aantal regels in hetwetsvoorstel met betrekking tot het opleggen van deze sancties en de mogelijkheidtot openbaarmaking van bepaalde besluiten is voor de bevoegde autoriteitenvan overeenkomstige toepassing verklaard.

De vraagt rijst wanneer er sprake kwam te zijn van een verdenking en daarmee de medewerkingsverplichting opgeschorst had moeten worden. In dit arrest, maar ook de Funke en Saunders-arresten, wordt de indruk gewekt dat het EHRM overweegt dat de overheid moet trachten om een zaak te bewijzen, zonder gebruik te maken van dwang en zonder tegen de wil van de burger in te gaan. Als er andere mogelijkheden zijn om aan bewijsmateriaal te komen, moet de overheid (in eerste instantie) daarvoor kiezen.

In hoofdstuk 3 van de verordening worden de voorwaarden met betrekkingtot wederzijdse bijstand nader geregeld. Zo is in artikel 15, tweede lid,van de verordening bepaald onder welke omstandigheden een bevoegde autoriteitkan weigeren om aan een verzoek om wederzijdse bijstand gehoor te geven. De EBDS is samengesteld uit “hoge ambtenaren” van de DSC’s – of van andere bevoegde autoriteiten als die zijn aangewezen in nationaal recht – uit de lidstaten (artikel 62(1)). Op 17 februari wordt de DSA van toepassing op alle tussenhandeldiensten, dan moeten alle lidstaten een autoriteit als DSC hebben aangewezen (artikel 49(2)). De Nederlandse wetgeving die alle verplichtingen voor lidstaten incorporeert (wie houdt toezicht, wat mogen ze allemaal doen, welke bevoegdheden hebben ze) is in de maak en ligt nu ter consultatie. In de voorgestelde implementatiewet is de Autoriteit Consument & Markt aangewezen als DSC (zie artikel 2.1 Voorstel Implementatiewet DSA).

Voor overtredingen door gedrag dat de meeste mensen niet netjes vinden, is handhaving gemakkelijker en effectiever is dan voor het overtreden van regels die mensen niet zoveel kunnen schelen. Soms ontstaat er in een onderneming een intern geschil tussen aandeelhouders of tussen het bestuur en (enkele) aandeelhouders. In dat geval kan aan de Ondernemingskamer, een speciaal daarvoor geëquipeerde afdeling van het Hof Amsterdam — bij ons kantoor om de hoek — een onderzoek naar de gang van zaken binnen de onderneming worden gevraagd. Zo’n onderzoek kan worden voorafgegaan door het vragen van voorlopige voorzieningen, zoals het schorsen van een bestuurder voor de duur van de procedure of het tijdelijk ontnemen van het stemrecht van een aandeelhouder. Aangezien de ConsumentenAutoriteit niet over de bevoegdheid van bestuursdwangsombeschikt, zijn de relevante artikelen uit de Awb van toepassing verklaard. Er is voor gekozen om geen bestuursdwang aan de ConsumentenAutoriteittoe te kennen, maar alleen de zelfstandige last onder dwangsom bevoegdheid.Het is niet wenselijk dat de ConsumentenAutoriteit over de (algemene) bevoegdheidvan bestuursdwang beschikt.

Reclame gericht op beroepsbeoefenaren dient een aantal gegevens te bevattenmet betrekking tot zaken als de samenstelling en werking van het geneesmiddel.Tevens wordt in de Geneesmiddelenwet de verhouding tussen de ondernemer ende beroepsbeoefenaar nader geregeld. Het verstrekken van gratis monsters,de waarborgen rondom de artsenbezoeker, gunstbetoon en de handelsvergunningzijn in deze artikelen nader uitgewerkt (artikelen 88, 89, 90 en 91 GW). Het betreft bepalingen die tot doel hebben om op een verantwoorde wijzereclame te maken voor geneesmiddelen. Onderscheid wordt gemaakt in enerzijds «publieksreclame»en anderzijds «reclame gericht op beroepsbeoefenaren». Het isbij reclames voor geneesmiddelen van belang dat er een objectieve voorstellingvan zaken wordt gegeven.

De bevoegde autoriteitendienen op grond van het bepaalde in artikel 3.11 gegevens aan de ConsumentenAutoriteitte verstrekken. Deze gegevens en gegevens die uit andere hoofde aan de ConsumentenAutoriteitworden verstrekt kunnen door de ConsumentenAutoriteit alleen openbaar wordengemaakt indien de andere overheidsinstantie respectievelijk de bevoegde autoriteithiervoor toestemming geeft. Als bevoegde autoriteit is de ConsumentenAutoriteit daarnaast zelf bevoegdom verzoeken aan bevoegde autoriteiten van andere lidstaten te doen. Dit betekentdat indien een buitenlands bedrijf jegens Nederlands consumenten een intracommunautaireinbreuk begaat, de ConsumentenAutoriteit aan de desbetreffende buitenlandseautoriteit kan verzoeken om hiertegen op te treden. Tegen een uitspraak van de rechtbank Rotterdam staat hoger beroep openbij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

Deze termijn is een jaarkorter dan de termijn die gehanteerd wordt in artikel 39 van het voorstelvoor een Kaderwet zelfstandige bestuursorganen. Na vier jaar mag echterverwacht worden dat er een redelijk beeld is over de doeltreffendheid en doelmatigheidvan het functioneren van de ConsumentenAutoriteit, de werking van het dualehandhavingsstelsel en de bestuurlijke vormgeving van de ConsumentenAutoriteit. Aangezien deze regeling, ook na inwerkingtreding van de Vierde tranchevan toepassing moet zijn op de last onder dwangsom, is zij opgenomen in eenartikel dat niet bij die inwerkingtreding komt te vervallen. Zoals reeds in het algemene deel van de toelichting naar voren is gekomen(paragraaf 5.3), zal het afhangen van de omstandigheden van het gevalwat een redelijke termijn is. In paragraaf 3.3 is reeds ingegaan op artikel 95m Elektriciteitswet1998 en artikel 52b Gaswet welke een regeling bevatten met betrekking totoneerlijke handelspraktijken. De andere overheidsinstantie hoeft echter niet aan het verzoek te voldoenindien sprake is van een van de uitzonderingsgronden als bedoeld in artikel15 van de verordening.

De openbaarmaking van een beschikking inhoudende dat voor de overtredinggeen last onder dwangsom en/of bestuurlijke boete zal worden opgelegd gecombineerdmet de toezegging van de overtreder dat de overtreding zal worden gestaakt,biedt de ConsumentenAutoriteit enige speelruimte. Als het meer in het belangis van consumenten om geen last of boete op te leggen, maar een toezeggingte verkrijgen van de overtreder de inbreuk te beëindigen, dan kan deConsumentenAutoriteit het aanbod doen geen handhavingsmaatregelen te nemenals een toezegging door de overtreder wordt gedaan. Deze toezegging wordtdan vervolgens wel openbaar gemaakt en is daarmee transparant voor gedupeerdeconsumenten. De gegevensverstrekkers (bijv. de AutoriteitFinanciële Markten) kunnen derhalve hun eigen geheimhoudingsregime behoudenvoor wat betreft uiteindelijke openbaarmaking van door hen in dit kader verstrektegegevens. Voor de ConsumentenAutoriteit geldt op grond hiervan dat zij gegevensdie zij van andere bestuursorganen controleer dit ontvangt niet openbaar mag maken zondertoestemming van deze bestuursorganen. Dit vereiste van toestemming heeft tevensvoorrang op verplichtingen van de ConsumentenAutoriteit tot openbaarmakingvan deze gegevens op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob).